Discriminarea nu tinde să se manifeste într-o manieră deschisă şi uşor de identificat. Probarea unui caz de discriminare directă este adesea dificilă, chiar dacă, prin definiţie, tratamentul diferenţiat este „în mod deschis” bazat pe o caracteristică a victimei. Motivul tratamentului diferenţiat este, de multe ori, neexprimat sau superficial asociat altui factor (precum prestaţiile condiţionate de pensionarea unei persoane care sunt asociate vârstei drept criteriu protejat).
În acest sens, cazurile în care persoanele declară în mod deschis baza tratamentului diferenţiat ca fiind unul dintre criteriile protejate sunt relativ rare. O excepţie de la acest caz poate fi găsită în cauza Feryn contra Belgia, în care proprietarul unei societăţi din Belgia a declarat, prin intermediul anunţurilor şi pe cale orală, că nu vor fi recrutaţi „imigranţi” pentru a lucra în cadrul societăţii respective. Curtea Europeana de Justitie (CEJ), a constatat că acesta a fost un caz clar de discriminare directă pe criterii de rasă sau origine etnică. Cu toate acestea, autorii nu vor declara întotdeauna că tratează pe cineva mai puţin favorabil decât pe altcineva şi nici nu vor indica motivul pentru care fac acest lucru. Unei femei i se poate refuza accesul la un loc de muncă, spunându-i-se pur şi simplu că este „mai puţin calificată” pentru acel post decât candidatul de sex masculin care primeşte postul. În această situaţie, victimei îi este dificil să dovedească faptul că a fost direct discriminată pe criterii de sex.
Pentru a face faţă dificultăţii de a dovedi că tratamentul diferenţiat s-a bazat pe un criteriu protejat, dreptul europeană privind nediscriminarea permite ca sarcina probei să fie repartizată. În consecinţă, odată ce reclamantul poate demonstra circumstanţele pe baza cărora se poate presupune că a avut loc discriminarea, sarcina probei revine autorului care trebuie să dovedească contrariul.
Această inversare în ceea ce priveşte sarcina probei este deosebit de utilă în cazurile de discriminare indirectă, când trebuie să se dovedească faptul că normele sau practicile speciale au un impact disproporţionat asupra unui anumit grup. Pentru a da naştere unei prezumţii de discriminare indirectă, poate fi nevoie ca un solicitant să se bazeze pe date statistice care să dovedească modelele generale de tratament diferenţiat. Unele jurisdicţii naţionale acceptă, de asemenea, dovezi generate prin „testarea unei situaţii”.
